„Zamestnávanie“ živnostníkov je na Slovensku spoločenským aj ekonomickým fenoménom už roky. Prioritným motívom uprednostňovania kontraktorov pred zamestnancami sú pri švarc systéme daňovo-odvodové zvýhodnenia.
Štát v boji proti zamestnávateľom, zneužívajúcim svoje postavenie a „zamestnávajúcich“ živnostníkov alebo kontraktorov nelegálne či trestne, ťahá za kratší koniec. Preto plánuje vo vzťahu k nim pritvrdiť. Odborníci z Highgate Law & Tax upozorňujú na právnu nepredvídateľnosť aktuálnej legislatívy, bez zásadnej úpravy ktorej sa v praxi nič nezmení. Už teraz je navyše hranica nastavenia spolupráce taká tenká a ťažko identifikovateľná, že si ju každý kontrolný orgán môže vykladať po svojom.
Zamestnanci na Slovensku platia jedny z najvyšších daní a odvodov v Európe, a preto sa veľa z nich postupne rozhodne prejsť na živnosť. Pomôžu tak ekonomicky nielen sebe, ale aj svojmu zamestnávateľovi. Sebe v kontexte efektívnej daňovo-odvodovej sadzby, ale aj povinnosti platiť zdravotné a sociálne poistné či dávok zo sociálneho poistenia, a zamestnávateľovi zasa v podobe nižších nákladov na prácu. Mať ako zamestnanec napríklad 2-tisíc eur v hrubom, alebo živnostník na faktúre 2-tisíc eur, je veľký rozdiel – zamestnanec totiž dostane v čistom 1492 eur a živnostník až 1686 eur, ak si platí aj sociálne odvody. Kým z povahy, druhu či špecifickosti ich roboty a rigorozity zákonníka práca niektoré pozície môžu byť „obojaké“, a teda fyzická osoba môže byť za určitých okolností zamestnancom aj živnostníkom, na niektoré, ako napríklad čašník, sa živnostníci kategoricky najímať nemôžu – najmä ak činnosť pracovníka alebo jednoosobovej SRO „zamestnanej“ na živnosť spĺňa znaky závislej práce. Tou je činnosť podľa pokynov zamestnávateľa, v jeho mene, v presne určenom čase a vo vzťahu nadriadenosti zamestnávateľa a podriadenosti zamestnanca. Keďže tá je v realite rozpoznateľná pomerne ľahko, mnohí „fiktívni“ živnostníci sa musia mať na pozore. A to hneď z niekoľkých dôvodov. „Pri zamestnávaní živnostníkov alebo iných kontraktorov je treba dôkladne zanalyzovať konkrétnu situáciu po právnej, daňovo-odvodovej ako aj faktickej stránke, lebo všetky tri elementy spolu súvisia a majú dopad na to, či konkrétna osoba nemusí byť zamestnancom,“ vysvetľuje daňový advokát Peter Varga z Highgate Law & Tax s tým, že nie každá vôľa „pomôcť si“, a tým pádom ukrátiť štát o dane a odvody, však musí byť nevyhnutne nelegálna.
Na odstránení disproporcie medzi zamestnancami a živnostníkmi už v minulosti pracovala druhá Ficova vláda, ktorá úspešne presadila zníženie paušálnych výdavkov u živnostníkov na 40 percent do maximálnej sumy 12-tisíc, a následne chcela aj Matovičova, respektíve Hegerova garnitúra. Posvietiť si na švarc systém si má najnovšie Ministerstvo práce, sociálnych vecí a rodiny, ktoré už ohlásilo modernizáciu metód kontroly, posilnenie kompetencií inšpektorátov práce a nastavenie nových kritérií, na základe ktorých posúdi, či má zamestnanec byť živnostníkom, alebo v pracovnom pomere. Zákon č. 82/2005 Z. z., ktorý definuje viacero druhov nelegálnej práce, zakazuje aj ten štandardný švarc systém. Ale nie je to iba tento zákon, klasický švarc systém takpovediac nepriamo zakazuje aj zákon o dani z príjmov.
Prácu na živnosť namiesto pracovných úväzkov v súčasnosti využívajú najmä mladí, ženy s deťmi a ľudia nad 50 rokov. Najviac „fiktívnych“ živnostníkov sa pohybuje v oblasti stavebníctva, v poľnohospodárstve či v službách, pričom podľa aktuálnych dát Národného kontrolného úradu je ich okolo 110-tisíc. Ich počet narástol v roku 2017, kedy sa zvýšil limit paušálnych výdavkov pre na aktuálnych 60 percent. Aby počet „falošných“ živnostníkov klesal, alebo aspoň nestúpal, sa majú (po)starať predovšetkým správne orgány ako inšpektorát práce či daňové úrady. Tie majú priamo na pracoviskách v praxi overovať, či nedochádza k nelegálnemu zamestnávaniu alebo výkonu práce. Asistujú im pritom správne orgány na úseku zdravotného a sociálneho poistenia. Podnikateľ, pre ktorého je nelegálna práca vykonávaná, môže byť v teórii postihnutý relatívne prísne. Inšpektorát práce totiž môže uložiť pokutu od 2000 eur až do výšky 200-tisíc eur. Postihnutá však môže byť aj fyzická osoba, vykonávajúca činnosť štatutárneho orgánu, pričom tá ručí v danom prípade celým svojím majetkom. Správca dane môže firme zároveň vyrubiť sumu, ktorej výška spolu so sankciou nemá hornú hranicu. Zamestnávateľovi hrozí aj to, že sa dostane na zoznam nelegálnych zamestnávateľov, na akúsi tabuľu hanby, a môže byť takisto vylúčený z verejného obstarávania, alebo až prísť o živnostenské oprávnenie. „Okrem administratívnej sankcie je pri švarc systéme teoreticky možné naplniť aj skutkovú podstatu niektorého z daňových trestných činov, najmä skrátenia dane a poistného. Preto je dôležité si pri nastavovaní spolupráce okrem zjavnej fakticity, a teda, že zmluva aj faktické nastavenie musia korešpondovať, dávať veľký pozor aj na právnu stránku,“ hovorí daňový advokát Peter Varga z Highgate Law & Tax.
Práve hranica, kedy švarc systém ako spoločenský neduh prerastá do trestno-právnej roviny, je podľa neho kľúčová. Na Slovensku aj v Česku síce existuje rozsiahla judikatúra, ktorá sa snaží o spravodlivé nastavenie systému, v realite je však jej výklad aj pre advokátov ťažko predikovateľný, pokiaľ sa neanalyzuje komplexný právny, daňovo-odvodový a faktický kontext. Vnímanie slobody voľby právnej formy totiž nie je jednotné a absolútne – a práve legislatíva, ktorá má nastaviť jasné mantinely, momentálne vôbec neprispieva k právne istote. „Hlavným problémom praxe je relatívne veľká nepredvídateľnosť toho, čo a kedy nastane, pretože pri potenciálnych daňových trestných činoch, súvisiacich napríklad s daňovou optimalizáciou, dodnes nevieme s určitosťou povedať, kedy (už) urobíme krok do trestnoprávnej roviny,“ tvrdí daňový advokát Peter Varga z Highgate Law & Tax, podľa ktorého dozrel čas, aby sa zložitej problematike „zamestnávania“ živnostníkov konečne nastavili jednoznačnejšie mantinely. „Pokiaľ by sme ponechali rozhodovacie orgány aplikovať ich aktuálnu náladu a pohľady na morálku a na to, ako by mal kto a čo zdaňovať, či platiť nejaké pokuty a podobne, a pritom tomu nedali legislatívny alebo ústavno-právny rámec, a teda nejaké ihrisko, v ktorom tieto orgány majú a musia postupovať, vystavili by sme sa veľmi nepredvídateľnému prostrediu. A takým dnes švarc systém nepochybne v kritickej časti prípadov je,“ dopĺňa a jedným dychom dodáva, že aby sa veci pohli priaznivým smerom, je nutné, aby daňovo-odvodový svet začal hľadať prieniky a súzvuky s tým trestno-právnym.